中国股东代表诉讼相关立法与司法实践

1. 中国股东代表诉讼相关立法与司法实践

股东代表诉讼从英美法系国家的衡平法发展而来，依照任何人不得从其错误行为中获得利益的自然法原则，赋予股东诉权，使得公司控制者侵害公司利益时，股东能够以自己的名义代位公司对其侵害人提起诉讼，谋求公司利益的恢复，从而间接使股东的利益得到救济。
我国原《公司法》未对股东代表诉讼作出规定，若法院严格适用《民事诉讼法》第108条第1项的规定，即由受害公司作为原告的话，那么股东代表诉讼是不会被法院允许的。
最高人民法院1994年11月4日法经[1994]269号《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》被认为是我国司法实践中承认股东代表诉讼的雏形。该复函肯定了合资企业的中方股东在合资企业怠于起诉时，代企业提起诉讼的权利，一定程度上解决了股东代表诉讼的原告主体资格问题。
最高人民法院《征求意见稿2》也对股东代表诉讼制度作了肯定的承认，第40条认为，股东以董事、监事、高管人员或控制股东为被告，主张其违反公司法规定义务或滥用控制地位损害公司利益，以自己名义提起股东代表诉讼的，人民法院应予受理。第41条对该制度的程序性规定趋向严格，规定提起股东代表诉讼的股东应当同时具备以下两个条件，损害公司利益行为发生时持有并持续持有公司股份或股权;有限责任公司股东所持公司股权累计不少于10%，股份有限公司股东所持公司股份累计不少于1%。
江苏省高法2003年《关于审理适用公司法案件若干问题的意见》第17条、第73～78条分别对股东代表诉讼的资格要件、前置程序、其他股东申请参加代表诉讼的程序、代表诉讼的调解与判决等规定了较具体的规则。上海、浙江等高法也在新《公司法》修订之前通过了审判指导文件或会议纪要以承认股东代表诉讼法理。
最终，我国新《公司法》第152条、第150条确立了股东代表诉讼制度，对于中小股东而言，可以有效地对控股股东的优势股权地位进行有效制衡，有效地克服控制者的权力滥用，最终也可以实现公司利益最大化。当然，我们也认识到，新《公司法》规定的股东代表诉讼只对股东起诉的资格、起诉的事由及前置程序作出了原则性规定。
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一、股东代表诉讼的主要特征是什么？
1、救济对象方面的特征。股东代表诉讼所要救济的是被公司董事、经理、监事或者其他人侵害的公司权利和利益，而不是提起诉讼的股东个人。此与股东直接诉讼不同，在股东直接诉讼中，被侵害的是股东个人的权利和利益。在股东代表诉讼中，公司利益和股东个人利益事实上都受到了损害，但公司是直接的受害人，股东是间接的受害人。
2、诉因方面的特征。股东代表诉讼的诉因并非股东个人的权利受到侵害或个人利益发生纠纷，就法律关系而言，事实上与股东个人无直接权利义务关系，能够提起诉讼的股东所依据的实体意义上的诉权不专属于哪一个股东，而是属于公司，原告股东只是以代表人的资格，代为公司行使原本属于公司的诉权。因此，对同一事实其他股东也可以提起代表诉讼，并且在诉讼中也无法排除其他股东的介入。

2. 我国股东代表诉讼的立法和司法实践

1.旧《公司法》与《民事诉讼法》的规定及司法实践
由于我国商事公司方法经验不足，旧《公司法》未对股东代表诉讼作出规定。
我国《民事诉讼法》第108条第1项明确规定，原告要与本案有直接利害关系。如果当公司的正当利益受到控制股东、董事、高级管理人员或其他人的侵害，符合该条规定的适格原告是公司，而非该公司的股东。从这个角度来看，只有受害公司才能作为原告对实施侵害行为者提起诉讼，如果人民法院严格适用民事诉讼法的规定，坚持由受害公司作为原告，断然拒绝股东以自己名义代表公司提起民事诉讼，那么股东代表诉讼就是不被允许或者不会被人民法院受理的。因此，在司法实践中，既有承认股东代表诉讼，也有不承认股东代表诉讼的案例
在我国建立股东代表诉讼制度，可以使股东的正当权益得到司法保护，有助于提高投资者的股东意识，促进公司完善法人治理结构，还可以使私人诉讼成为国家对公司行为进行公权力监管的有益补充，故而为人们所企盼。最高人民法院顺应这一要求，在2003年11月5日公布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)》中，提出建立股东代表诉讼制度的建议规定。其中对股东代表诉讼的资格要件、前置程序、其他股东申请参加代表诉讼的程序等提出了详细的意见。
(二)新《公司法》下股东代表诉讼制度的建构及司法实践
我国新《公司法》在广泛借鉴国外先进立法经验和理论的基础上，突破了《民事诉讼法》的规定，对股东代表诉讼作了明确规定。根据新《公司法》152条规定，在董事、监事、经理、控制股东及其他人不法侵害公司权益，而公司董事会或者监事会拒绝提起诉讼，或者自收到股东请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，符合条件的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。这是我国新《公司法》在少数股东保护制度方面的一个重大的进步。新《公司法》施行后，股东代表诉讼在司法实践不断地出现，并得到人民法院的支持。
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一、股东代表诉讼和股东直接起诉的区别有哪些？
1、产生原因不同。
股东的权利虽然多种多样，但总的来说，股东的权利可以分成两大类：股东的个人性权利和股东的共同性权利。股东个人性权利是指法律或公司章程明确规定股东可以单独要求并实现的权利，诸如分配权利、认购股份的权利、要求记录其投票表决的权利等。股东共同性权利则是指股东根据与公司成员之间的契约而享有的、能够对公司事务和事项作出决议的权利。
股东代表诉讼是股东公司性权利因公司本身遭受到侵犯而间接受到损害，只有当公司因法定原因未起诉时，才可以由股东以自己的名义提起诉讼；而股东直接诉讼的起因则是因为股东个人性权利受到侵犯，股东以自己的名义提起诉讼。
2、诉讼目的不同。
在股东代表诉讼中，虽然公司和股东个人都是侵害行为的受害者，但公司是直接受害者，股东个人是间接受害者，股东提起诉权的目的是为了公司的利益，但也间接地维护了自己的利益；而在股东直接诉讼中，股东个人是侵害行为的直接受害者，股东行使诉权的目的是纯粹为了自身的利益，而非整个公司的利益。
3、诉讼被告不同。
股东直接诉讼只适用于公司及其内部人员侵害股东利益的情况，也即诉讼的被告只能是公司、控股股东、公司实际控制人、董事、经理、监事和其他公司高级管理人员。
股东代表诉讼适用的范围则比较广泛，凡是公司依法享有的诉权，只要公司机关不能或者怠于行使，股东均以代表诉讼的形式提起。因此，股东代表诉讼中的被告除了包括前述股东直接诉讼的被告外，还可以是损害公司利益的其他主体。
4、诉讼归属不同。
在股东代表诉讼中，原告股东仅享有形式意义上的诉权，至于实质意义上的诉权则属于公司，即形式意义上的诉权与实质意义上的诉权是互相分离的。因此，即使原告股东在代表诉讼中胜诉，则胜诉的利益应当归于公司，而非原告股东。倘若原告股东败诉，则不仅由原告股东负担该案的诉讼费用，而且该案的判决对于公司产生既判力，不仅其他股东不得就同一理由再次提起代表诉讼，公司的机关亦不得再就同一理由为公司提起直接诉讼；而在股东直接诉讼中，股东所享有的形式意义上的诉权与实质意义上的诉权是合一的，无论股东胜诉抑或败诉，一切利益和不利益均归属于股东，而非其所持股份的公司。
5、诉讼程序不同。
提起股东代表诉讼需履行一定的前置程序—用尽公司内部救济，而提起股东直接诉讼则不需要履行该程序。

3. 股东代表诉讼当事人研究

根据我国《公司法》第一百五十二条的规定，我国股东代表诉讼的提起人可以为有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或合计持有公司百分之一以上股份的股东，被告的范围包括董事、高级管理人员、监事、侵犯公司合法权益的他人。相对于其他国家和地区的立法例，我国《公司法》对于原告、被告的要求是较为宽松的，原告股东不受连续持股原则的限制，不受高额股份比例的约束，不受诉讼担保规则的影响，在特定情形下还享有先诉请求程序的豁免。被告则不限于董事，侵害公司权益的股东、控制人、审计人等第三人均有可能成为股东代表诉讼的被告。因此，从文义理解和体系解释的角度而言，我国对股东代表诉讼制度的改革似乎走的很远，这无疑为股东代表诉讼的实践运作奠定了良好的基础。但需要注意的是，走的很远并非意味走的很好，我国股东代表诉讼制度的移植很大程度上是对美国、日本、台湾地区的制度的折衷组合，这种做法是否符合股东代表诉讼制度的内在法理?是否符合公司法律制度的整体构造?是否适应中国司法实践的实际状况?这些问题均值得重新检讨。
(一)、股东代表诉讼中的原告
股东代表诉讼的原告通常是指提起股东代表诉讼的股东。我国《公司法》对于有限责任公司的股东没有设置任何限制性条件，对于股份有限公司的股东要求其必须连续一百八十日单独或合计持有公司百分之一的股份。
股东提起股东代表诉讼通常是为了维护公司利益，但也可能为了追求个人私益和个人目的，为了在鼓励诉讼和防止滥诉之间取得平衡，各国公司立法通常都会设置一些限制性条件，以使提起诉讼的股东具有代表性和正当性。我国也借鉴其他国家和地区的经验，在持股期限、股份比例等方面要求提起诉讼的股东必须具备特定条件。
就持股期限而言，我国《公司法》仅要求股份有限公司的股东必须连续持有公司股份达一百八十日，但对一百八十日的持股期间没有加以深入阐释。侵害公司利益的行为是不是一定要发生在一百八十日的持股期间内?一百八十天的持股期间能否持续计算?原告的股东身份是不是一定要保持到诉讼判决阶段?
英美法上通常要求起诉股东必须满足同时持股原则，即从侵权行为发生时起到派生诉讼结束时止股东必须持有公司股份，以防止购买诉讼的出现[10].我国《公司法》并不要求股东在侵害行为发生时具有股东身份，这无疑扩大了提起诉讼的股东范围，一百八十日的持股期限也有助于排除投机诉讼的提起。[11]需要考虑的特殊情形是：公司成立后不久即发生侵害公司权益的行为，如果不立即提起诉讼则可能会使公司利益遭受重大损失，此时可以参酌同时持股原则认定股东具有原告资格，即对于公司成立未满六个月的公司，只要股东在公司成立后继续持有股票就可以提起诉讼，而不受一百八十天持股期限的限制。[12]在一般交易情形下，因股份转让而取得股权的前后手的持股期间不能持续计算，但在继承、赠与、析产、公司合并、强制执行等情形下前后手之间的持股期间可以持续计算，即后手的持股期限加上前手的持股期限，如果超过一百八十天，则后手也具有提起诉讼的资格。[13]股东在诉讼过程必须具有股东的身份，股份的转让将导致原告资格的丧失、诉讼程序的终结。这可以看作是同时持股原则的继续，以便使得股东代表诉讼的代位性和代表性得到充分实现。但如果股东是因为股份转移或股份交换等非自愿的方式丧失股东资格，通常不认为其已丧失原告资格，其可以继续参与诉讼活动直至诉讼结束。如果股东因为死亡、丧失行为能力等情形而无法继续诉讼，也不会导致原告资格的丧失，此时应按照诉讼终止的相关程序确定诉讼继受人。[14]就持股比例而言，我国《公司法》对有限责任公司的股东没有做任何规定，[15]但要求股份有限公司的股东必须单独或合计持有百分之一以上的股份，以防止股东恶意提起诉讼，干扰公司正常生产经营。股东代表诉讼提起权是单独股东权还是少数股东权，学界本有争议。日本的公司法理论认为股东代表诉讼提起权是单独股东权，股东并不受持股比例的限制，只要持有股份且超过六个月就可以提起股东代表诉讼。我国台湾地区则要求股东必须持有已发行股份总数的百分之三以上才能提起诉讼，台湾学者多认为过高的持股比例和过长的持股期限设置了较高的门槛，不利于股东代表诉讼的提起，因而提出了放弃或降低持股比例的限制的建议。[16]我国《公司法》所确定的持股比例相对台湾地区而言明显降低，但着眼于股东代表诉讼制度本旨和我国的司法实践实际状况，百分之一的比例对于大部分中小股东依然是相当高的要求，对于部分优先股股东可能更是如此。如果对公司法的条文含义加以严格解释，无疑会剥夺部分中小股东的诉讼权利，因此在司法实践中可以确立一些例外规则。
持股期限和持股比例都是从客观方面对起诉股东所作的限制，是否需要从主观方面对起诉股东作出一定的要求?通常认为股东提起股东代表诉讼时必须是基于善意，必须以维护公司利益为目的，而不能借股东代表诉讼谋求个人私益或实现非法目的。善意原则没有具体化的判断标准，但股东若曾参加、批准或默许过所诉侵害行为，或者以干扰公司生产经营、损害公司股东权益为目的，或者为公司竞争对手牟取竞争优势，则其提起的诉讼可以推定为恶意诉讼。近来日本公司法的现代化改革就明确规定了起诉股东的主观要件，即如果提起诉讼追究董事责任的目的是为了追求该股东个人或第三人的不正当利益，或给公司造成损害，则该股东不得提起诉讼。[17]这种从主观方面加以限定的规定进一步完善了日本的股东代表诉讼制度，有助于防止恶意诉讼的提起，使得股东代表诉讼具有更好的代表性。我国《公司法》没有就主观要件作相应的限制性规定，如果被起诉的董事、第三人等被告有证据证明原告的起诉具有恶意，司法机关也应借鉴日本立法并参酌学说理论，认定起诉股东不具备原则资格进而驳回起诉。
(二)、股东代表诉讼的被告
我国《公司法》规定董事、高级管理人员、监事以及侵犯公司合法权益的他人均可以成为股东代表诉讼的被告，也即采用英美的自由模式，只要行为人实施了侵害公司权益的行为就有可能成为股东代表诉讼的被告。日本和我国台湾地区采限制模式，原则上将被告限制为董事，但随着司法经验的累积和学术研究的深入，被告的范围也得到了扩大，监事、股东、发起人等人员也可以作为被诉对象，并且这种做法最终为立法认可，例如日本在公司法现代化改革时就将发起人、清算人、以不公正价格认购新股的人、借行使股东权利之机从公司获得不正当利益的股东也列入了被告的范围。[18]由此可见，我国对于股东诉讼被告立法的自由模式符合股东代表诉讼的理论构造和实践需要，应值得肯定。但一百五十二条第三款中的他人如何解释，是否包括一切侵害公司合法权益的主体，尚是个值得探讨的问题。就司法实践的实际情形而言，被告多为控股股东、实际控制人、发起人、清算人等，[19]但出具虚假财务报告进而导致公司利益受损的会计人员或审计人员能否成为股东代表诉讼的被告?股东代表诉讼旨在保障公司合法权益不受侵犯，原则上任何侵害公司权益的行为都可以成为股东代表诉讼的对象，行为人也可以成为被告，但如果行为人已经通过其他方式承担了相应法律责任，那么法院在审查起诉时应对他人的外延加以适度限缩，以免行为人承担过重的法律责任。比如会计人员、审计人员如果在受害人提起的诉讼中已经承担相应的法律责任，那么他们不应在股东派生中再被课以相关的法律责任。[20]
(三)、公司和其他股东的诉讼地位
我国《公司法》对于公司和其他股东在股东代表诉讼中的地位没有规定，也没有就公司和其他股东实体权利和程序权利的保障加以分析。在股东代表诉讼的司法实践中，法院有将公司列为被告，并且是作为名义上的被告以区别于实质上的被告，这和美国的通行做法一致。[21]公司拒绝行使诉权往往导致股东提起诉讼，但是这种消极不行使权利的状态并没有导致股东和公司之间的根本利益冲突，股东代表诉讼的代位性决定了股东和公司之间利益的一致性，因此将公司列为被告实际上有违股东代表诉讼的利益结构。司法实践中也有将被告列为第三人，学者多认为怠于行使权利的公司对原被告之间的诉讼标的不能再单独提起诉权，股东代表诉讼的结果会对公司权益有直接影响，因而可以将公司列为无独立请求权的第三人，这样既符合股东代表诉讼的立法目的，又有利于查清案件事实、准确适用法律。但提起派生诉讼的股东代位行使的是公司的诉权，并且胜诉利益原则上归属于公司，难谓公司对诉讼标的无直接厉害关系。因此公司作为无独立请求权第三人的诉讼地位观点同样值得检讨。[22]最高人民法院拟定的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》(征求意见稿)也曾做了类似的规定，即股东提起代表诉讼后，人民法院应当通知公司作为第三人参加诉讼。(第四十六条)
公司作为独立的法人，在股东提起诉讼后有权决定是否参加诉讼，因此日本民事诉讼程序中的诉讼参与程序就值得借鉴和学习，也即公司在被告知股东提起派生诉讼后的一定期限内可以决定是否参加诉讼，如果决定参加诉讼就成为共同原告，如果拒绝参加诉讼则不成为股东代表诉讼的任何当事人。[23]我国《民事诉讼法》没有规定相应的诉讼参加程序，因而无法赋予公司主动权以决定是否参加诉讼，但司法解释或法院判决可以创设相应的制度，以充分保障公司在诉讼过程中的自主性，为股东代表诉讼制度的顺利落实创造条件。
如果其他股东以相同的理由参加诉讼，人民法院可以将其列为共同原告，但是我国《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》(征求意见稿)曾规定：如果原告增加诉讼请求，人民法院应当告知其另行起诉。为了保障诉讼的顺利进行，一般而言其他股东必须在第一次开庭之前提出请求并加入诉讼，在第一次开庭审理之后法院不能再允许其他股东参加诉讼。[24]
一、小股东的维权方法是怎样的
为防止大股东滥用优势地位，保护其他股东的利益，我国《公司法》赋予受侵害股东提起诉讼的权利。同时，为保护小股东利益，《公司法》还赋予小股东提议召开临时股东(大)会和特定情形下召集主持股东(大)会的权利。持有1/10以上表决权的股东可以提议召开临时股东会;在董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东(大)会会议职责，且监事会或者不设监事会的公司的监事应当及时召集和主持而不召集和主持的，有限责任公司有1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持，股份公司连续90日以上单独或者合计持有公司1/10以上股份的股东可以自行召集和主持。
另外，针对实践中频频发生的小股东在公司里的合法权利被侵权的问题，依据《公司法》规定，股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告，可以要求查阅公司会计账簿。若股东上述知情权受到公司或者其他大股东的阻扰而无法行使的情况下，受侵害股东可以对公司提起诉讼，要求法院判决公司履行上述义务。
对董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东同样可以向人民法院提起诉讼。因此，在小股东的决策权、分红权受到公司的董事或者高级管理人员侵害的情况下，小股东可以通过诉讼的方式维护自身合法权益。
另外，依据《公司法》规定，在符合一定情形的基础上，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。

4. 我国股东代表诉讼制度的构建

在通常情况下，公司的权利被侵害时，公司可以通过司法救济向侵权人主张权利。但是，当侵权人是控股股东或控股股东委派的董事、监事、经理时，公司就不能或不会通过诉讼来实现自己的权利。股东代表诉讼制度因此而生。股东代表诉讼亦称间接诉讼、派生诉讼、二级诉讼，是指公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时，具备法定资格的股东为公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。（注：刘俊海：《论股东的代表诉讼提起权》，《商事法论集》第87页，法律出版社，1998年。）
股东代表诉讼和直接诉讼的区别在于以下几个方面。（1）依据不同。股东代表诉讼的依据是共益权，代表诉讼的原告既是股东，又是公司的代表人；股东直接诉讼的依据是自益权，直接诉讼的原告仅以股东身份提起诉讼。（2）目的不同。股东代表诉讼是为了公司的利益；股东直接诉讼是为了股东的利益。虽然公司利益中包含着股东的利益，但是两者毕竟不能等同。（3）诉权不同。代表诉讼中的原告仅有形式意义上的诉权，实质意义上的诉权属于公司，代表诉讼中形式意义上的诉权和实质意义上的诉权是分离的；在直接诉讼中，形式意义上的诉权和实质意义上的诉权都属于作为原告的股东。（4）被告不同。代表诉讼中的被告不可能是公司，直接诉讼中的被告可以是公司。
代表诉讼制度是股东诉讼制度中不可或缺的组成部分。股东代表诉讼制度肇始于英国。长期以来，英国奉行普通法的规则，在1843年的FossV.Harbottle案中，法院确立了FossV.Harbottle规则，该规则又被称为多数规则（MaiorityR le）或内部管理规则（InternalManagementR le）。根据这一规则，如何对待公司董事及管理人员的行为应以股东大会中多数股东的意志为准。除非经多数股东表决同意，否则少数股东不得仅因公司经营状况不佳或管理人员的行为违反公司内部细则而对其提起诉讼。因此，FossV.Harbottle规则否定了股东发动代表诉讼的权利，该规则曾被法院长期遵守。
但是，如果不承认原告股东的诉权，法律将不得不面对这样的难题：若公司的控制者，包括股东和董事等高级管理人员行为不当，侵害了公司的利益，但由于公司在加害人的控制之下而不愿对其起诉，小股东又不能以自己的名义起诉时，结果是公司所受到的损害将无法得到回复。为了解决普通法上的这一危机，英国法院不得不从衡平法上寻找解决办法。
在1928年的HichensV.Congreve案中，就有了代表诉讼的雏形。但是，事实上，英国司法界直到1975年WallersteinerV.Moir一案中才正式将代表诉讼一词接纳为法律术语。然后英国法院通过判例发展了一系列对FossV.Harbottle规则的例外规则，允许在某些法定的情形下股东可发动代表诉讼。这些例外情况为：（1）制止公司进行违法或越权行为；（2）制止对少数股东进行欺诈，例如某些人将公司财产占为己有并利用他们所控制的股权使公司不能起诉；（3）保护个别股东的个人权利；（4）必须获得大会特别多数批准方有效而没有得到这种批准；（5）公司经营的方式使小股东难以忍受或公司歇业决定不公正地侵害了小股东的权益。
股东代表诉讼的全面发展是在美国。在美国，股东派生诉讼起源于1817年的AttorneyGeneralV.UticaIns.Co案，该案是第一个明显说明小股东有权控诉公司管理阶层的例子。从1817年到现在，美国股东代表诉讼经过近200年的演进，在实体法上和程序法上形成了较为完备的规则。
至今，许多国家的公司法律制度中都规定了股东代表诉讼制度。虽然我国《公司法》尚未涉及股东代表诉讼制度，但是我国资本市场的现状和现代企业制度的实践都昭示了建立这一制度的迫切性。而为了建立完善的股东代表诉讼制度，我国的法律制度需要对下述问题作出明确规制。
其一，应明确规定股东代表诉讼的诉因。有些国家对可以提起代表诉讼的情况在法律上作出规定。在美国，因下述情况股东可以提起代表诉讼：（1）由于既遂的越权行为而产生的损害赔偿；（2）董事、职工、控股股东对于公司的信义义务的违反或其向公司应尽义务的违反而产生的利益返回或损害赔偿，如董事、职员经营不善、滥用公司机会或资产及出卖公司的控股权；（3）对价不充分的股票期权的禁止；（4）不正当分派股利的返回；（5）外部人侵害公司行为的禁止和损害赔偿。（注：HarryG.Henn-JohnR.Alexadder，LawofCorporation，Hornbookseries，WestP blishingCo.1983，P1049-1050.）笔者认为，我国的股东代表诉讼制度不宜对诉因作出限制，所有属于公司的诉权都可以成为股东代表诉讼的诉因。
其二，应当规定股东代表诉讼中的被告。有些国家对股东代表诉讼中的被告有限制。如现行《日本商法》规定，可以成为股东代表诉讼被告的是董事、监事、公司发起人和清算人、接受公司利益的股东、以不公正价格认购股份者。股东代表诉讼中的被告的限制是和诉因相关联的。如我国对股东代表诉讼的诉因不作限制，则也不应该限制股东代表诉讼的被告。
其三，应规定股东代表诉讼中原告的资格。原告资格将涉及以下问题。（1）代表诉讼是单独股东权还是少数股东权。单独股东权是对股权比例或股票数量没有要求的股权，反之，对股权比例或股票数量有要求的股权是少数股东权。对此，各个国家或地区有不同的规定。欧洲共同体第5号公司法指令第16条第1项允许各成员国对代表诉讼中的原告作股权比例或股份数量的要求，但不能将此比例提高到5%以上，也不能将此数额提高到100000万欧元以上。我国台湾地区《公司法》第214条也规定，股东代表诉讼中的原告须持续1年以上持有发行总股份10%以上的股份。我国的股东代表诉讼中的原告宜为持有一定比例股权的少数股东。（2）股东的持股时间要求。原告的股东资格不仅应当在起诉时就具备，还应当贯穿于代表诉讼的始终，这是世界各国立法的通例。但对提起诉讼时是否需要股东已经持续持有股份相当时间，各个国家和地区有不同的规定。《日本商法典》第267条第1项规定，代表诉讼的原告须为诉讼前持续6个月持有公司股票的股东。我国台湾地区《公司法》第214条规定，提起代表诉讼的原告须为持有股份1年以上的股东。笔者以为，我国的代表诉讼制度不宜作此限制。因为，股东的诉权应以其是否对诉因拥有利益为标准，而不应以股东的资历为标准。（3）代表诉讼的股东是否需要在诉讼所涉及的侵权行为发生时就是股东。对此各国也有不同的规定。美国《标准公司法》第7条、第42条规定，代表诉讼的原告须在其所诉行为发生时即为该公司股东或该社团法人的成员，或由法律的作用将这种身份转移于原告。笔者以为，这一要求是和代表诉讼的特征相矛盾的，因为代表诉讼的权力基础是共益权。
其四，应规定股东代表诉讼的前置条件。多数国家和地区的代表诉讼法律制度都规定了代表诉讼的前置条件。《日本商法典》第267条规定，自6个月前持续持有公司股份的股东，可以以书面形式请求公司提起追究董事的诉讼，公司自前项请求之日起30日内不能提起诉讼时，前项股东可以代为公司提起诉讼。因经前项期间使公司有不可恢复的损失时，不受该期间的影响。美国《标准公司法》第7条、第42条规定，股东提起代表诉讼前首先应向公司提出书面要求，要求公司采取适当行动，如公司在90天期满后未采取适当行动，股东方能提起代表诉讼，除非这个期限会给公司造成不可弥补的损失。我国台湾地区《公司法》第214条规定，继续1年以上持有已发行股份总额10%以上的股东，得以书面请求监察人对董事提起诉讼，监察人自前项请求日起30日内不提起诉讼时，前项股东得为公司提起诉讼。代表诉讼制度是为公司怠于行使诉权的情况设计的，上述股东代表诉讼的前置条件应是一种合理的安排。
其五，关于司法程序对代表诉讼的限制。有的国家对代表诉讼规定了批准、中止和取消程序。欧洲共同体第5号指令第17条第2项规定，各成员国有权规定未经法院批准不得提起代表诉讼。法院如认为代表诉讼明显缺乏根据，有权拒绝批准。美国《标准公司法》第7条、第43条规定，如公司就代表诉讼中请求的事项开始调查，法院有权将代表诉讼中止法院认为合适的期限。根据美国《标准公司法》第7条、第44条的规定，法院在三种情况下可以驳回股东的代表诉讼：（1）在公司的独立董事构成法定人数的情况下，如出席董事会的多数独立董事表决认为代表诉讼不符合公司的最佳利益而作出决定；（2）无论独立董事是否符合法定人数，出席董事会的多数独立董事的多数票决定而任命的、由两名或两名以上董事组成的委员会的多数票表决认为代表诉讼不符合公司的最佳利益而作出决定；（3）法院根据公司的要求任命一人以上的独立人士组成一个小组，由该小组决定维持代表诉讼不符合符合公司的最佳利益。笔者认为，上述关于法院可以批准、中止、取消代表诉讼的规定，在我国的代表诉讼制度中都是可取的。
其六，关于代表诉讼费用担保制度。代表诉讼费用担保制度是指原告股东提起代表诉讼时法院有权根据被告的申请而责令具备一定条件的原告向被告提供一定的金额担保，以便在原告股东败诉时，被告能在原告提供的担保金额中取得诉讼费用补偿的制度。（注：刘俊海：《论股东的代表诉讼提起权》，《商事法论集》第135页，法律出版社，1998年。）代表诉讼费用担保是对股东代表诉讼的一种制约机制，以防止股东滥用代表诉讼权。股东代表诉讼费用担保并不是一种普遍适用的制度，法律通常规定两种情况适用代表诉讼费用担保制度。一是为了限制小股东的代表诉讼提起权。如《纽约普通公司法》第627条规定，提起代表诉讼的股东的股份、表决权信托证书或收益利益在公司发行的股份总额的比例少于5%，其市场价值少于50000美圆的，被告有权在代表诉讼的最后判决作出前的任何阶段要求原告为其的合理费用（包括律师费）提供担保。担保的数额可以有法院依据其判断不断增加或减少。二是为了限制恶意代表诉讼。如《加利福尼亚普通公司法》第800条规定，代表诉讼中的的公司或被告如能证实以下两点或两点之一，都有权要求法院责令原告提供担保：（1）代表诉讼没有使公司或股东受益的合理可能性；（2）除公司以外，诉讼请求中的被告没有参与代表诉讼指控的行为。根据《日本商法典》第106条和第267条的规定，如被告能阐明原告提起代表诉讼为恶意，法院可以根据被告的请求，要求原告提供担保。毫无疑问，代表诉讼费用担保制度会大大增加原告的负担，对代表诉讼制度产生消极影响。所以，美国1989年《标准公司法》取消了1969年《标准公司法》中有关代表诉讼费用担保的规定。笔者认为，我国的代表诉讼费用担保制度，宜采用第二种限制方法，而不宜采用第一种限制方法。
其七，关于代表诉讼费用的承担。代表诉讼费用的承担包括两方面的问题：一是诉讼费用的算定，即法院按什么标准收取诉讼费用。如按一般的财产权诉讼计算诉讼费，则高昂的诉讼成本往往会影响代表诉讼权的行使。因此，代表诉讼的诉讼费通常按照非财产权诉讼标准计算。如《日本商法典》第267条就作了这样的规定。该条将代表诉讼的标的金额一律视为92万日元，并以此为标准计算出原告股东提起代表诉讼的手续费为8200日元。二是原告的诉讼费用补偿权。因为原告股东是为了公司的利益提起代表诉讼，诉讼费用应当有公司承担。但许多国家通常对这种补偿设置条件。如《日本商法典》第268条规定，原告的补偿须以胜诉为条件，补偿也仅在律师费的范围内。笔者认为，这两个限制不尽合理。只要代表诉讼不是恶意诉讼，原告就应该取得补偿，补偿数额也应该为全部诉讼费用。
秘鲁著名经济学家赫尔南多在《资本的秘密》一书中曾说过，发展中国家最缺少的不是资金，而是让资金变成资本的制度。股东诉权制度和资本的安全息息相关，无疑是这个制度的重要组成部分。
一、股东代表诉讼与股东个人诉讼的区别是什么
股东代表诉讼与股东个人诉讼的区别是：
1、诉讼原因和目的不同。股东代表诉讼是因为公司的合法权益遭到侵犯，股东是为了公司利益而起诉。股东直接诉讼是因为股东个人的权利被侵犯，股东起诉纯粹是为了自身利益。
2、对原告诉讼资格的要求不同。根据现行《公司法》的规定，股东代表诉讼中，股份有限公司的股东必须要求连续180日以上单独或者合计持有公司1%的股份才有资格提起诉讼。股东直接诉讼中对股东的原告资格并没有上述要求。
3、当事人在诉讼中的地位不同。股东代表诉讼中的被告是实施了侵权行为的董事、监事、高级管理人员或者其他侵害公司利益的人员。股东直接诉讼中的原告为股东，被告只能是股东所在的公司。
4、诉讼法律后果承担不同。股东代表诉讼中，原告股东享有的仅仅是形式意义上的诉权，法院判决对原、被告双方、公司及其他股东均具有法律约束力。股东直接诉讼中，诉讼的原告是直接、最终的受益者。

5. 股东代表诉讼制度的确立与困境

一、股东代表诉讼制度概说
股东代表诉讼制度是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、实际控制人、董事、监事以及其他公司管理人员等的侵害，而公司怠于或不能行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。股东代表诉讼源于英国衡平法，也被称为派生诉讼、衍生诉讼和传来诉讼；经过100余年的发展，股东代表诉讼已被普通法和大陆法系的多数国家或地区采用。股东代表诉讼不同于股东为维护自身利益向公司或其他人提起的直接诉讼。一般来说，直接诉讼的原告是最终受益者，而股东代表诉讼的原告只是享有名义上的诉权，胜诉后利益归于公司，提起诉讼的股东只是由于拥有股份而间接受益。各国公司法对股东代表诉讼都设有特殊的要求和限制，这也是它有别于直接诉讼的特征之一。
目前，我国现行《公司法》和《民事诉讼法》等相关法律法规并没有对股东代表诉讼制度作出规定。但是在司法实践中，已经出现了若干属于股东代表诉讼性质的案件，但是由于没有相应的规则可以遵循，各地法院的实际操作极不统一。2004年2月24日，北京市高级人民法院发布实施《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》，该规范性文件中第8条规定“股东以公司利益受到股东或公司管理人员不当行为的侵害提起的诉讼如何确定当事人？该类诉讼属于股东代表公司利益提起的诉讼，公司股东可以作为原告，被告为作出不当行为的股东或公司管理人员以及相关交易的相对人，公司应当作为第三人参加诉讼”。实际上，该条规定的就是股东代表诉讼，但是由于该条规定只是北京高级人民法院的规范性文件，无论其法律效力、还是实施范围均存在相当的局限。
2005年10月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议对《公司法》进行了修订，修订过的《公司法》(下称新《公司法》)第152条对股东代表诉讼制度作出了相关规定。
二、新《公司法》对股东代表诉讼制度的确立
根据新《公司法》第152条规定：“董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼”。(第一款)
“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”(第二款)
“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”(第三款)
而新《公司法》第150条规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”
新《公司法》第152条的上述规定，在我国第一次以法律的形式确立了股东代表诉讼制度。对于该制度的最新规定，我们从几个方面进行解读如下：
(一)诉讼主体作为一种诉讼制度安排，诉讼主体自然是诉讼安排的首要问题，因为任何诉讼均是在人(广义上的人)与人之间进行的，而主体是否适格又是诉讼能否继续进行的根本。
1、原告。

6. 论股东代表诉讼制度的功能何在

其功能主要体现在以下两个方面：
1、救济功能，即在公司利益受到董事、监事、高级管理人员、控股股东以及其他人的非法侵害时，通过股东提起代表诉讼的方式，使公司及时获得经济赔偿或其他救济，保护公司的合法权益，并最终保护全体股东的合法权益。
2、预防功能，即通过增加公司董事、监事、高级管理人员、控股股东等相关人员从公司谋取不当利益的风险成本，从而起到预防、减少该类行为的作用。
一、公司监事人该怎么变更
公司监事人变更的程序是：
（1）据公司章程的规定和程序，提交监事的变更的提议；
（2）股东大会表决；
（3）股东会做出变更决议后，向原公司登记机关备案。
股东担任的监事由股东大会选举或更换，职工担任的监事由公司职工民主选举产生或更换。
公司监事的职责有：
1、检查公司财务。检查公司财务，主要是审核、查阅公司的财务会计报告和其他财务会计资料。
2、监督董事、高级管理人员履职情况及提出罢免建议。
3、要求董事、高级管理人员纠正其损害公司利益的行为。
4、提议召开及召集、主持临时股东会会议。
5、向股东会会议提出提案。
6、依法对董事、高级管理人员提起诉讼。
7、公司章程规定的其他职权。
【本文关联的相关法律依据】
《公司法》第一百五十一条，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

7. 我国股东代表诉讼的发展展望

代表诉讼制是股东实现民事权利的重要手段，我国法律对此已有相关规定，如公司法第63条规定：董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。第118条规定：董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。由此可见，我国现行法律已为股东代表诉讼提供了实体权利根据，但实体民事权利的实现必须依靠程序法律的保障，而我国对股东代表诉讼在程序法上的诉权领域尚属空白，这就使得公司权利保护机制尚无法全面启动。
在我国已加入WTO的形势下，与国际惯例接轨，建立股东代表诉讼不仅可以完善我国公司法律制度，弥补公司治理结构的不足，通过建立公司外部的及时监督体制，为平衡制约公司经营者权利开辟一条新渠道;同时可以保护中小股东权益，在公司董事会受制于大股东，特别是现阶段我国公司股权结构中普遍存在一股独大、损害公司利益非常严重的情况下，股东代表诉讼为中小股东提供一个通过外部的司法救济，而且是可以获得经济补偿的民事救济制度，弥补公司遭受的损失，也就维护了自己的合法权益。
在中国证监会公布的《上市公司治理准则》中，已将鼓励股东进行民事诉讼作为一条单列。最高人民法院在日前公布的司法解释中，规定股东因受虚假陈述遭到损失时，可提起民事诉讼，这就为股东的民事索赔开辟了一条司法通道。虽然这一解释仅仅是解决了上市公司股东的直接诉讼问题，还不是股东代表诉讼，但它的确立意味着我国建立公司民事赔偿机制有了重大突破，股东通过司法渠道维护自身权益的法律障碍正在逐渐扫清，股东代表诉讼已离我们不远了。
【延伸阅读】
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一、法律为什么要控制关联交易
关联交易及其法律控制是现代各国公司法正在形成和发展的制度。在我国，关联交易广泛地存在于公司企业尤其是上市公司的日常经营活动之中。近年来，有关不公平关联交易的法律诉讼也在不断增多。
在通常情况下，正常的关联交易可以稳定公司业务，分散经营风险，有利于公司的发展。但是，在实际生活中，经常出现控制公司利用它与从属公司的关联关系和控制地位，迫使从属公司与自己或其他关联方从事不正当的交易，从而损害从属公司和少数股东利益以及企业债权人利益的现象。为此，各国公司法中对关联交易都有或繁或简的相关规定，以调整关联关系，保护从属公司和少数股东及债权人的利益。
我国的公司关联交易现象是随着经济的发展、公司规模逐渐扩大、公司内部结构逐渐复杂而逐步增多的；特别是在较大的公司和上市公司中，这一现象更为多见。一些公司的大股东、实际控制人和管理层通过与关联企业的关联交易，随意挪用公司资金，为自己或关联方提供担保，通过操纵交易条件等手段将公司的利润转移至关联方，严重地损害公司、少数股东和债权人的利益。为此，中国证监会、财政部门、税务部门从财政、税收、上市公司监管等方面都对公司的关联交易做出了控制性规定。
公司法关于关联交易的规定：《公司法》第二十一条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。
违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

8. 我国股东代表诉讼的发展及现状

(一)新《公司法》实施以前
自中国实行市场经济以来，企业运营的不规范导致了不少问题的出现，各种矛盾凸显。公司董事、经理违反法律和公司章程进行操作给公司和股东的权益造成损失，上市公司虚假陈述给股东带来损失，不公正的新股发行中对小股东利益的侵犯，董事、经理对公司财产的侵犯，等等，屡见不鲜。但由于当时我国《公司法》等法律缺乏股东代表诉讼的相关规定，法院又没有援引判例和创造判例的传统，使得股东在自己和公司的利益造成损失时无法通过司法途径获得救济。从近几年的案例中即可发现，我们的公司立法远远滞后于公司实践，一些股东的诉讼也由于法律的缺位而夭折。
与此同时，应该承认，我国也存在司法确认股东代表诉讼的案例。早在1992年,广东省高级人民法院即处理过一起股东代表诉讼案件,承认股东有提起代表诉讼的权利。1996年,江苏省高级人民法院在张家港市涤纶长丝厂与香港大兴工程公司一案中，按最高人民法院的指示，允许中方使用股东代表诉讼的方式来起诉。1997年北京法院也将一起案件当作股东代表诉讼来处理。
可见，由于立法的缺位，法院对于股东代表诉讼的态度完全取决于当事法院对于该案的理解，存在着极大的不确定性，因而，在立法上对于股东代表诉讼制度予以确认便成为了急需。
(二)新《公司法》中的股东代表诉讼
事实上，引进股东代表诉讼制度在我国具有重要的现实意义：(1)弥补我国当前公司治理结构的不足，为平衡制约董事会权利开辟一条新渠道，从公司治理结构外部提供一个及时的监督体制。(2)保护中小股东权益，在公司董事会与大股东共谋损害公司及中小股东利益等情况下，为中小股东提供一个充分保护自己的手段，使其通过外部的司法救济，而且是可以获得经济补偿的民事救济，弥补公司遭受的损失，同时也就维护了自己的合法权益。
这个问题已经引起立法和司法机关的重视，最高人民法院于2003年11月4日公布了《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》(征求意见稿)，该征求意见稿虽然没有最终以司法解释的形式出现，但是，已经对公司纠纷案件的司法实践起到了指导作用。该意见稿的第43条对股东代表诉讼的规定是公司董事、监事、经理等高级管理人员违反忠实义务，或者控制股东利用其控制地位，损害公司利益，致使公司遭受损失的，股东提起代表诉讼，人民法院应当受理。2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订的《公司法》的第150条和第一百152条规定在吸收征求意见稿部分精神的基础上已经确立了这项制度。虽然新修改的《公司法》没有直接规定这种诉讼的名称和概念，但是这种诉讼的概念已经在，法律条文的规定已经明确。
根据《公司法》的规定，我国股东代表诉讼制度如下：
1.原告资格
能够提起股东代表诉讼的股东为：(1)有限责任公司股东;(2)股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。
可以看出，我国公司法对于可以提起股东代表权诉讼的股东资格之规定还是颇为简洁的。对于有限责任公司股东而言，不论其何时成为公司股东、持有多少股份，均可以作为股东代表诉讼的原告;对于股份有限公司股东而言，则有持股时间——连续一百八十日，以及持股数量——单独或合计持有公司百分之一以上股份的限制。满足这些条件的，方可成为股东代表诉讼的原告。
2.起诉前的救济制度
股东代表诉讼具有代位性，因而，必须在诉讼前履行一定的救济程序方可提起。
我国《公司法》对于股东代表诉讼中起诉前的救济，在第152条也有规定：符合起诉资格的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有损害公司利益之情形而作为起诉对象的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
可见，在我国，关于起诉前救济的主要制度为：
(1)须书面请求监事会或监事提起诉讼，如监事有损害公司利益情形而被作为起诉对象的，此时应书面请求董事会或执行董事提起诉讼;
(2)如收到救济请求的公司机关(监事会或监事，以及特定情况下的董事会或执行董事)拒绝提起诉讼，或自收到请求之日起30日内未提起诉讼的，具有起诉资格的股东方可以自己名义提起股东代表诉讼;
(3)如果情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，具有起诉资格的股东方可以自己名义提起股东代表诉讼，而不必履行前述的诉前救济程序。
当然，不立即提起诉讼是否将会使公司利益受到难以弥补的损害，由法院判定，并进而由法院来决定是否对未经诉前救济程序的该股东代表诉讼予以立案。
3.诉讼当事人
(1)原告
在股东代表权诉讼中，原告是符合起诉资格的股东，具体到我国是指有限责任公司股东及股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。
对于其他虽具备资格但未起诉的股东，其与诉讼的关系，我国法律未作明确规定，实践中参照《民事诉讼法》中的共同诉讼规则及代表人诉讼规则处理，即：具备诉讼主体资格的原告股东起诉后，法院不主动追加其他股东参与诉讼，其他同样符合诉讼主体资格的股东也要求参与诉讼，法院应当允许。如果原告股东的人数较少可以按照《民事诉讼法》第53条规定的共同诉讼规则处理;如果原告股东的人数较多可以按照《民事诉讼法》第54条规定的代表人诉讼规则处理。这样可以使股东更具有代表性，也有利于分摊原告的诉讼风险，还有利于查明案件的事实。
对于已经法院处理过的股东代表诉讼，其他股东就同一事由再次起诉的，法院应当不予受理。
(2)被告
各国法律中，股东代表诉讼中的被告包括：(1)董事。股东代表诉讼肇始于董事对公司的侵害行为，直到今日董事仍是各国股东代表诉讼立法主要针对的对象。根据《日本商法典》，股东代表诉讼的被告仅限于董事，台湾地区公司法中也有这样的限制，而在美国，大量该类案例所指向的亦是公司董事。(2)其他危害公司者。在美国现行法中，代表诉讼的被告是从事违法行为而对公司造成损害之人，因此不只是公司董事，董事以外之任何人，包括公司以外的人，只要其行为对公司造成损害，都可以成为代表诉讼的被告。
在我国，股东代表中的被告为董事、高级管理人员及其他侵犯公司合法权益的人，其中，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
(3)公司在诉讼中的地位
鉴于股东在代表诉讼中是以自己的名义代表公司起诉，因此在诉讼中，公司本身将处于一个微妙的地位。
我国《公司法》中，对于公司在股东代表诉讼中的角色并没有规定。实际上也不宜在实体法中对此作出规定。那么，公司在股东代表诉讼中究竟处于何种地位呢?
理论上，我国有学者认为，这是一种与传统意义第三人不同的新型的第三人，其既不是有独立请求权的第三人，也不是无独立请求权的第三人，公司在股东代表诉讼中是一种中立的第三人。对于作为股东代表诉讼这种全新的诉讼，如果经公司的申请或者法院的追加而使公司介入诉讼，公司是一种全新的诉讼参与人，其接受法庭的调查，可以提供证据，但是其处于中立的地位，不得提出与原被告观点相冲突的观点或者抗辩。
实践中，如果公司确须介入诉讼，则公司作为股东代表诉讼被告的情况更为多见，换言之，虽然法学及法律上对于公司在股东代表诉讼中的地位未作明确界定，但实践中，我国更多的是采取英美法系的做法，即认为公司是实质上的原告及形式上的被告。
4.诉讼担保
诉讼担保，是指法院在受理案件之前或诉讼过程中应被告的请求要求原告提供一笔资金或财产，以对其败诉的情况下因诉讼产生的费用及可能给被告造成的损害进行担保的制度。许多国家法律要求股东代表诉讼中的原告提供诉讼担保，以防止滥诉现象。但必须承认，诉讼担保制度是把双刃剑。一方面，它可以防止滥诉，此以保护公司的正常运转为着眼点;另一方面，它又可能将无力提供担保的中小股东排除在司法救济的大门之外，无助于保护中小股东的利益。
根据《日本商法》第267条第二、五、六款的规定，股东代表诉讼的被告提出请求并证明原告存在恶意时，法院得依被告之请求命令原告提供相当之担保。这里所谓的恶意指的是被告要证明原告明知道所提起的诉讼会侵害被告还提起诉讼。
台湾地区《公司法》第214条第二款也有相似的规定：股东提起诉讼时，法院因被告之申请，得命起诉之股东提供相当担保。
在我国，除了原告要求对被告财产采取保全而提供担保之情形外，起诉本身并不需要原告提供担保。显然，我国未规定诉讼担保制度，有利于保护中小股东利益，但同时，如何防范滥诉现象，也是立法者应充分考虑的。
5.诉讼赔偿
股东代表诉讼制度设计的出发点就是在保护小股东利益和防止滥诉二者间寻找一个平衡点，因此在诉讼结束后，对于遭受损害的一方，法律会给予一定赔偿或补偿，以平衡原告与被告两者的利益。
在我国，原告胜诉之情形下，被告对公司予以赔偿，不存在异议，但对于原告股东应获得赔偿或补偿，则没有任何规定，这应是立法的缺陷。在原告败诉的情况下，原告在并非滥诉的情况下是否要对公司或被告承担赔偿责任，是否滥诉如何界定等问题，我国法律法规也未涉及。作为非判例法国家，我国法律关于股东代表诉讼制度的构建，确有进一步完善的必要。
【延伸阅读】
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投资公司最低注册资本
一、保护股权的方法
合法保护股权的方式如下：
1、从各国公司立法来看，股东主要通过股东大会行使共益权，参与公司事务。因此，股东的权利能否得到有效行使，主要取决于股东会的权利能否得到有效行使。同时，随着现代公司制度下所有与经营的完全分离和股东的日益分散，股东在公司机关中的地位日益下降；
2、董事会逐渐取代股东大会成为公司的中心，并有向经理中心主义过渡的迹象。因此，股东利益能否得到充分保护，很大程度上取决于董事和经理是否遵守诚实信用义务；
3、由于股东大会作为公司非常设立的机关，一般每年只由董事会召集一次，会后解散。因此，在缺乏有效的股权制约机制和司法救济难以奏效的情况下，股东的权利和利益将受到不可弥补的损害。