如何区分对赌协议和股权转让协议

1. 如何区分对赌协议和股权转让协议

您好！
根据最高法院一带一路典型案例：未明确约定经营目标、回购责任的股权回购条款不应认定对赌协议
对赌协议是投资公司在向目标公司投资时为合理控制风险而拟定的估值调整条款。在对赌协议中，当事人应当将对赌的意思表示明确而清晰的规定在合同中，详细规定经营目标，股权回购的条件等事项。若《股权转让协议》既没有设定经营目标，也没有约定股权回购责任，应当认定为附未来事实条件的股权转让，而非对赌协议。

如能进一步提出更加详细的信息，则可提供更为准确的法律意见。

2. 原股东签订的对赌协议，对新收购方有效力吗

‍‍目前主要有以下几个观点。计收入纳税。理由是《国家税务总局关于企业所得税应纳税所得额若干问题的公告》（国家税务总局公告2014年第29号）规定，企业接收股东划入资产，凡作为收入处理的，说明该事项不属于企业正常接受股东股权投资行为，而是接受捐赠行为，应计入收入总额计算缴纳企业所得税。观点二：直接冲减投资成本。理由是A公司在估值调整期内支付的股权收购对价，是基于目标C公司已经在“未来收益法”下对其股权评估作价时考虑了未来的盈利，E公司支付的盈利补偿款，实际上是返还部分收购对价，是基于未来盈利而作出的对目标C公司资产估值偏高的对价调整，不同于从被投资公司中分得的股利。又由于C公司股权比率没有发生变动，因此，A公司实际收到的盈利补偿款，不作收益处理，直接冲减长期股权投资账面成本，减少计税基础，付款方B、D公司则作为增加长期股权投资账面成本，相应增加计税基础。‍‍

3. 原股东签订的对赌协议，对新收购方有效力吗？

‍‍对赌协议（Valuation Adjustment Mechanism，VAM)最初被翻译为“对赌协议”，或因符合国有文化很形象，一直沿用至今。但其直译意思是“估值调整机制”却更能体现其本质含义，所以我们日常听到的对赌协议，所涉及问题其实和赌博无关。实际上就是期权的一种形式。通过条款的设计，对赌协议可以有效保护投资人利益。在国外投行对国内企业的投资中，对赌协议已经应用。对赌协议就是收购方（包括投资方）与出让方（包括融资方）在达成并购（或者融资）协议时，对于未来不确定的情况进行一种约定。如果约定的条件出现，融资方可以行使一种权利；如果约定的条件不出现，投资方则行使一种权利。所以，对赌协议实际上就是期权的一种形式。
近年来，估值调整机制（ValuationAdjustmentMechanism俗称对赌协议，以下简称VAM）作为股权投资中平衡风险和收益的有效工具得到广泛应用，常见于创投资本和成长资本等不以取得被投资公司控股权为目的投资案例中。投融资双方未来根据目标企业运营业绩，按照约定对资产或者股权进行对价调整，但是在会计和税务处理上，对价调整的依据、对价调整收入和成本费用的确认、是否应缴税、如何税前扣除等问题还缺乏确定性规范。本文通过一则案例，对VAM的补偿款如何进行会计和税务处理提出一些观点和看法。某上市A公司以172834.792万元价格受让B公司持有C公司65％股权和D公司持有C公司30％的股权，股权交易价格以评估机构评估的公允价值确定。B公司、D公司均与A公司构成关联关系，但并非控股股东。为保护上市公司及其中小股东的权益，对C公司做了盈利预测，转让方B公司、D公司的控股股东E公司与A公司签订“对赌协议”。双方约定，未来三年（2013年~2015年），C公司净利润如果无法达到预测的8169万元、9452万元和11630万元，E公司将按权益比例，以现金补偿方式补足净利润差额部分。C公司2013年实际净利润为-3503万元，与E公司承诺的缺口为11672万元。‍‍

4. 对赌协议有法律效力股权怎么办

关于对赌协议有法律效力股权问题，对于有限责任公司，公司法规定股东在三种情况下可以要求公司回购股权，一是公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；二是公司合并、分立、转让主要财产的；三是公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股定会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会关于上述三项决议通过之日起六十日内。股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。除上述规定外，有限公司与股东约定股权回购不违反法律规定。对于股份公司，公司法规定下列情形股份公司可以收购本公司股份：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份；（五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。如果不属于上述除外情形，公司收购本公司股份，也并不一定属于抽逃出资而无效。最高法院认为，资本维持原则的价值在于保护公司债权人的利益，维护市场经济的健康、有序发展。通过公司回购股东股份，使公司继续存续，可以保持公司的营运价值，并不必然导致公司债权人利益受损。公司基于合法目的收购股份，只要不属于抽逃出资，依法有效。