如何治理大数据杀熟现象

1. 如何治理大数据杀熟现象

治理“大数据杀熟”现象，不是要“杀死”大数据，而是要善于借力，形成监管和治理的合力。监管部门应建立和完善大数据网上监管平台，提高对各种隐性“大数据利用”违法行为的查处能力。要将消费评价权保障、旅游者信息使用等纳入重点监管和治理范畴，与时俱进升级监管手段，打造让消费者“说走就走”、安全旅游的法治环境。

　　国庆节将至，一条与在线旅游相关的话题——“大数据杀熟行为10月1日起明令禁止”登上微博热搜榜。该话题缘于文化和旅游部印发的《在线旅游经营服务管理暂行规定》（简称《规定》）今年10月1日起正式施行，《规定》第十五条明确，在线旅游经营者不得滥用大数据分析等技术手段，基于旅游者消费记录、旅游偏好等设置不公平的交易条件，侵犯旅游者合法权益。这条规定针对的，就是近年来饱受诟病的“大数据杀熟”行为。

　　“大数据时代”到来，给人们带来了诸多便利，同时也带来了一些负面影响，“大数据杀熟”便是其中之一。去年10月文化和旅游部发布的《在线旅游经营服务管理暂行规定》（征求意见稿）中，禁止“大数据杀熟”被定义为“在线旅游经营者不得利用大数据等技术手段，针对不同消费特征的旅游者，对同一产品或服务在相同条件下设置差异化的价格”。

　　综合《规定》（征求意见稿）和《规定》的这两条规定，“大数据杀熟”可以简单理解为：在线旅游经营者滥用大数据分析手段，利用自身掌握的信息优势，对老客户设置比新客户更高的价格，造成老客户吃亏。去年3月，北京市消协发布的一项调查结果显示，近九成被调查者认为“大数据杀熟”现象普遍存在，56.92%的被调查者表示有过被“大数据杀熟”的经历，其中网购、在线旅游、酒店住宿、网约车、外卖、影视等消费场景最容易被“大数据杀熟”。

2. “大数据杀熟”等乱象凸显，你对这样的算法感到害怕吗？

这样的算法确实让人挺害怕的，之所以会感到害怕原因很多，并不是一种原因就会让人害怕，而是他们的这种大数据杀熟，在我们不知不觉中，给我们推送了很多类似的信息，也给我们推送很多不平等的东西。比如说最简单的订酒店吧，一个新用户订酒店他会有优惠券，他会有返利，但是一个老用户，那么他订的酒店往往会比一个新用户要贵的多，这就是一个大数据杀熟，他会根据一个客户的使用习惯，判断它的偏好以及对价格是否敏感，然后推荐出不同的搜索结果。这样的结果就会导致先用我搜索出来的酒店价格比老用户搜索出来的要便宜几十块甚至上百元，有时候某些知名酒店可能价格相差上千元左右。
大数据杀熟以及这样的算法其实都是出在人的身上。对于算法技术，它主要是想要得到更好的精准投放，也就是通过完善信息内容跟用户的需求精准相匹配，比如说有的人玩某些短视频说好只看几分钟，但一刷可能就是几个小时，因为是通过一种人工智能的手段，给你推荐你更喜欢看的相关内容。
比如之前我的一位朋友，他在网络上搜索一些恶搞的短视频，结果平台不断的给他推送更多恶搞的短视频，原本只想看几分钟打发时间，没想到刷着刷着几个小时就过去了，很影响生活，也影响自己的工作，如果是未成年人可能还会影响到学习，毕竟未成年人自控能力比较弱。
网购往往是遭遇大数据杀熟的重灾区，因为一些平台利用一些算法技术，自然会给很多不同类型的消费者做出不同的推送，有时候老用户看到的物品的价格要比新用户贵得多，新用户搜索的商品往往较便宜。前段时间我想给我的孩子买一些儿童故事书，我搜索出来的商品比我另一半搜索出来的商品要贵30%，可能是我花钱的时候并不是特别在意价格，而我的另一半很在乎对比性价比就出现这样的情况，这也是大数据杀熟，不得不让人害怕。

3. 大数据杀熟现象明显，这一行为如何整治？

首先，大数据杀熟指得就是利用大数据技术对用户画像，再根据不同用户的不同偏好，进行差别定价。大数据杀熟已经不是什么新鲜事了，在网络购物、在线旅行业、线上打车等等互联网行业都出现了大数据杀熟现象，就连京东、天猫、滴滴、携程等等大平台也都成为过大数据杀熟新闻的主角。大数据杀熟通俗地说也就是用大数据技术收集并且分析消费者的历史购买记录、职业、收入、年龄、性别、家庭状况等等个人信息，对消费者画像，实现“千人千价”。

其次，整治大数据可以直接立法，禁止商家利用大数据杀熟。消费者对大数据杀熟都是比较反感，让消费者感觉商家套路太多了，一点信任都没有，要想整治大数据杀熟，最简单的方法就是直接立法禁止了，例如我们国家现在已经出台了《中华人民共和国电子商务法》，其中一些条款就是针对电子商务业大数据杀熟、刷单炒信等等不恰当行为的，文旅部也出台了《在线旅游经营服务管理暂行规定》，更是直接禁止在线旅游业利用大数据杀熟，一旦被发现，最高可能面临50万元的罚款。

再者，大数据杀熟是建立在用户数据的基础上的，也可以通过立法保护消费者信息来整治大数据杀熟。差别定价早已有之，例如学生优惠、乘公交时学生、老人有优惠，购物时限购或者买的多有折扣等等，这些形式的差别定价，大部分人都是能接受的。然而大数据杀熟是“千人千价”，商家为了知道消费者偏好，不遗余力地渗透到消费者的影视中，各种套路也是层出不穷，这才是消费者反感的原因。目前《民法典》中就有针对消费者个人信息保护的条款。

最后，线上交易频频出现大数据杀熟，还是因为消费者彼此之间不知道对方的价格，也可以要求商家定价做到透明公正。虽然线上交易也是明码标价，但是因为大家都是通过自己手机来消费的，每个人都只能看到自己的价格，看不到别人的价格，不像线下商店，一旦定价之后，每个消费者进店看到价格都是一样的。大家互相之间信息不通，商家才有机会给大家定不一样的价格，所以可以要求商家定价的时候做到“透明”。

4. 原创｜“大数据杀熟”休矣，且看新法

  一、自动化决策过程，能进行人为干预吗？ 
   《个人信息保护法》第73条给出了自动化决策的定义：“指通过计算机程序自动分析、评估个人的行为习惯、兴趣爱好或者经济、 健康 、信用状况等，并进行决策的活动”。这一定义中的分析、评估和决策过程，能否包括人为的干预呢？
   本文认为，上述过程不能掺杂人为干预，仅能通过计算机程序进行。一方面，从文义解释来看，定义明确了分析、评估和决策都是明确是由计算机程序 自动 进行的。另一方面，从体系解释的角度来看更为明显，第24条第3款规定，“通过自动化决策方式作出对个人权益有重大影响的决定，个人有权要求个人的信息处理者予以说明， 并有权拒绝个人信息处理者仅通过自动化决策的方式作出决定 。”个人有权拒绝的是个人信息处理者仅通过自动化决策的方式所作出的决定，“自动化决策的方式”不包含人为施加影响的因素。
    二、可以“免费”拒绝营销广告么？ 
   商家通过在提供商品和服务过程中获取的消费者个人信息，结合行为数据等作出用户画像，并进行精准营销，已成为业界常态。上述行为如果是通过自动化决策作出的，则受到《个人信息保护法》第24条的调整，要求“应当同时提供不针对其个人特征的选项， 或者向个人提供便捷的拒绝方式 ”。从立法过程来看，草案一审稿对于进行商业营销和信息推送，但并未对个人信息主体权益造成重大影响的情况，并未要求个人信息处理者向个人提供拒绝方式，草案二审稿增加了 “向个人提供拒绝的方式” ，正式稿进一步要求该拒绝方式应当“便捷”。
   不过，对于个人信息主体是否可以“免费”拒绝，条文没有直接作出规定。例如，发送退订推送短信，短信信息费谁来承担？但是，明星条款规定了向个人提供便捷的拒绝方式属于信息处理者的义务，若拒绝产生的费用由个人信息主体负担，则会给个人信息主体附加上沉重且可能不必要的义务。从司法实践来看，法院也采用了类似的观点和逻辑。
   在北京互联网法院审理的王某与某公司网络购物合同纠纷一案中（参见(2020)京0491民初9057号民事判决书），某公司平台上的《用户协议》及《隐私政策》为用户提供了三种信息拒绝途径：一是要求某公司停止推送；二是根据短信退订指引要求某公司停止发送推广信息；三是通过在移动端设备中进行设置，不再接收某公司推送的消息。法院认为，某公司向王某推送商业广告短信及商业广告信息的退订方式有效，王某发送退订商业短信行为属于行使拒绝接收的权利行使行为，而非义务履行行为，因此，退订商业短信的费用，应当由合同义务一方即某公司负担。
    三、谁来判断对个人权益是否产生“重大影响”？ 
   从立法过程来看，一审稿采用的是主观标准，只要“个人认为”个人信息处理者的自动化决策过程对其权益造成了重大影响，个人信息拥有者即享有相应救济权利。这种完全依赖个人信息拥有者的主观判断标准，并没有被二审稿沿用。二审稿删除了“个人认为”且被正式稿采纳，从表述上看可视为一种客观标准，仅仅“个人认为”对个人权益产生重大影响，作为获得救济的理由，可能是不够充分的。
    四、如何界定对个人信息主体权益产生“重大影响”？ 
     （《信息安全技术 个人信息安全规范》7.7条信息系统自动决策机制的使用 个人信息控制者业务运营所使用的信息系统，具备自动决策机制且能对个人信息主 体权益造成显著影响的（例如，自动决定个人征信及贷款额度，或用于面试人员的自动 化筛选等），应：a) 在规划设计阶段或首次使用前开展个人信息安全影响评估，并依评估结果采取 有效的保护个人信息主体的措施；b) 在使用过程中定期（至少每年一次）开展个人信息安全影响评估，并依评估结 果改进保护个人信息主体的措施；c) 向个人信息主体提供针对自动决策结果的投诉渠道，并支持对自动决策结果的 人工复核。）
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