联合体协议性质上属于合伙协议吗

1. 联合体协议性质上属于合伙协议吗

法律主观：合伙协议不能适用《合同法》，因为《合同法》已经废止了，现在是《民法典》。合伙协议是全体合伙人依照法律规定协商一致、以书面形式订立的合伙企业的契约。订立合伙协议，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。全体合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。
法律客观：《民法典》第九百六十七条合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。

2. 联合体协议性质上属于合伙协议吗

第一部分  基本解读      1.含义:一般适用于大型或结构复杂项目。      2.优势:增强履约力、提升管理水平、保证工程质量、投资收益、填补企业资源和技术缺口、提升竞争力、降低企业风险。      3.是否允许联合体承包?      回复:联合体承包为中国法律所允许。如参考文件。实务中,个别省份在工程总承包中禁止联合体承包。但类似规定可能并非效力性强制性规定,不影响相应协议的法律效力。且就笔者了解大型国央企一般会在招标文件中明确不允许承包人为联合体。      参考:1.《建筑法》二十七条      大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。      两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。      2.《招标投标法》(2017修正)      第三十一条 两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。      3.《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》 建市〔2003〕30号      工程勘察、设计、施工企业也可以组成联合体对工程项目进行联合总承包。      4.《“十三五”装配式建筑行动方案》 建科(2017)77号      设计、施工、开发、生产企业可单独或组成联合体承接装配式建筑工程总承包项目,实施具体的设计、施工任务时应由有相应资质的单位承担。      5.其他地方地方政府发文略      6.吉林省住房和城乡建设厅发布《关于进一步明确工程总承包管理有关事项的通知》吉建办〔2017〕50号      第三条 为严格落实工程总承包单位在工程质量安全、进度控制、成本管理等方面的责任,切实做到由工程总承包单位负总责,确保工程投资不超投资限额,我省工程总承包项目应由符合条件的设计或施工总承包企业中的一家承揽,不得采用联合体方式承揽。第二部分 联合体性质及资质要求一、联合体性质      法律未作出明确规定。有观点认为:      (一)通过对联合体成立的方式、各方权利义务、责任承担等分析来看,属于民法上合伙,      应按照合伙关系界定。      参考:司法实践,四川省高院认为,《联合体协议》的性质属于联营协议,是对联合体内部各方权利义务的约定。参见:(2017)川民申2262号      (二)联合体并非一个独立法人机构。      参考:1.《建设项目工程总承包合同(示范文本)》建市〔2020〕96号        第条 联合体:是指经发包人同意由两个或两个以上法人或者其他组织组成的,作为承包人的临时机构。      第条 经发包人同意,以联合体方式承包工程的,联合体各方应共同与发包人订立合同协议书。联合体各方应为履行合同向发包人承担连带责任。二、联合体资质      针对“同一专业”的联合体,资质等级的确定以“就低不就高”原则。      参考:1.《建筑法》(2019修正)      第二十七条第二款 两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。      2.《招标投标法》(2017修正)      第三十一条第二款 联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。      3.《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》(1998年10月30日施行)      第24条 对两个或两个以上的建筑施工企业联合承包建筑工程,应审查每一个承包人的承包资格,并按照资质等级低的施工企业的业务许可范围签订合同,符合上述条件的共同承包合同,应认定有效。第三部分 联合体承包的责任承担      (一)联合体各方对承包合同的履行承担连带责任。      参考:1.《建筑法》(2019修正)      第二十七条 第一款 大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。      2.《招标投标法》(2017修正)      第三十一条第三款联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。      (二)形式上为联合体,但实际上构成,挂靠、转包等。      参考:《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》建市规〔2019〕1号第八条 存在下列情形之一的,应当认定为转包,但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外:(六)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转其他单位或个人施工的;两个以上的单位组成联合体承包工程,在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中,联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的,并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的,视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。第十条 存在下列情形之一的,属于挂靠:(三)本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形,有证据证明属于挂靠的。挂靠导致建设工程施工合同无效,在此情形下,挂靠人与被挂靠人应向发包人承担连带责任。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》法释〔2020〕25号第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效:    (一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;    (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;    (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。      承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定,认定无效。      第七条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。      3.司法实践中,河北高院(2020)冀民终32号,判例认为,《合作协议》虽名为合作协议,但约定河北四建公司为管理方、桥意公司为施工方,桥意公司按照工程结算的比例作为管理费。管理费从建设单位每次拨付工程款中由河北四建按比例扣除。从上述约定来看,河北四建公司和桥意公司之间并不是共享利益、共担风险的合作关系。桥意公司与河北四建公司之间系挂靠关系,各方当事人亦未能提交证据推翻生效判决确认的事实。      2022年9月8日